海外代投ICO项目投资人及代投方涉及的法律风险分析

ICO（Initial Coin Offering）是指区块链项目首次代币发行，发行的标的是比特币、以太币等数字代币。2017 年 9 月 4 日，中国人民银行（央行）等七部门联合发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》（94 公告），将 ICO 定性为“一种未经批准非法公开融资的行为”，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

ICO 项目可简要概括为：发行方向投资者发行项目代币，众筹资金，推动项目升值，从而带动项目代币升值后，达到赚取代币增值后差价的目的。其流程如下图所示：

ICO 自 2017 年在国内被叫停之后，“海外代投”（将区块链项目转向 ICO 监管政策较为宽松的国家，如新加坡、瑞士、美国等）成为主要募资形式。代投方一边从海外 ICO 项目中获取份额，一边寻找有意向参与 ICO 项目的投资者，并同时向项目方和投资者收取中介费。

对于国内投资人而言，海外代投 ICO 项目存在以下法律风险：

1 ， ICO 项目的白皮书，几乎是投资人了解该项目的唯一信息来源。加之海外代投，还涉及到语言不通等问题，难以核实项目真实性，就会使代投方利用这种信息不对称，发行“空气币”割韭菜。

2 ，ICO 的定义借用了 IPO（股票证券市场的首次公开募股），一家公司的 IPO 会耗费大量的时间、金钱以及监管机构的审核风险，但 ICO 自 2017 年被叫停之后，至今处于监管空白领域。目前 ICO 代投逐层分销，层层加价的模式，使项目代币尚未发行时，一级代投就因该分销模式获得巨大回报，面对账目上的巨额资金，多少人能顶住诱惑？另外，投资人与代投一般是通过线上联系相识，即使项目上线后代币价格上涨，若代投人直接卷款跑路，投资人可能面临维权无望的结局。

风险提示：

委托投资海外 ICO 项目，若投资人因未实现其投资目的起诉至法院的，法院一般会援引《 94 公告》的规定，认为：因虚拟货币不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用，虚拟货币存在缺乏国家监管和扰乱国家金融秩序的可能，认定委托协议无效，对委托人（即投资人）要求退还比特币等数字货币的行为不予支持[ 1 ]。

对代投方而言，海外代投 ICO 项目存在以下法律风险：

1、涉嫌组织、领导传销活动罪

该罪名规定在我国《刑法》第二百二十四条之一，传销行为包括“拉人头”、“缴纳入门费”两项行为。如我国已曝光的大量如“维卡币”等传销币，根据（2017 ）湘 02 刑终 277 号刑事判决，“以购买并持有虚拟货币可升值为名，诱惑参加者以购买激活码的方式激活账号获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪”，该行为模式即前文中提到的“逐层分销，层层加价使项目代币尚未发行时，一级代投就因该分销模式获得利润”。

2、涉嫌诈骗罪

该罪名规定在我国《刑法》第二百六十六条，是指以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物的行为。组织、领导传销活动罪强调的是骗取他人财物，但被害人可能存在投机心理，对于可能存在的财产损失有预见，未必因行为人（即代投方）的行为陷入主观错误认识。若代投 ICO 项目本身是虚假的，如项目白皮书内容造假，虚构项目成员，无原创技术性代码，应用无可行性等，或代币破发后，项目失效，投资人失联跑路等，则代投方涉嫌诈骗罪。

风险提示：

代投人不能因为自己或代投项目在海外，就抱有侥幸之心。根据我国《刑法》属地管辖和属人管辖的规定，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。凡在中华人民共和国领域内犯罪的、中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，都适用本法。

因此，即使代投项目发生在海外，但是面向中国公民实施了不法行为的，仍可适用中国刑法对行为人予以制裁。

[ 1 ] （2021 ）京 03 民终 14106 号、（2019 ）鄂 0106 民初 2042 号